一、独立担保制度

独立担保是一项应商事交易便捷性发展需求而产生的新型担保制度，其主要特征在于突破传统担保的从属性，即具有独立性、无因性或抽象性。这种担保方式起源于域外法及国际商事交易惯例，在我国的国内商事交易中越来越被广泛采用。独立担保文件在国内商事交易中一般采用以下形式：保函、承诺、保证书、保证合同等，其或为担保义务人单方出具的文件，或为债权人与担保义务人双方约定的文件。最高人民法院在（2007）民二终字第117号民事判决书中，将案涉《保证合同》中的“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”称为“独立担保条款”。‍

二、最高院关于独立担保制度的裁判意见演进

1、2014年以前：独立担保条款仅能适用于国际交易，不能适用于国内交易。案例：（2007）民二终字第117号。2、2014年认为独立担保条款在国内交易中也可适用。案例：（2014）民申字第418号。3、2016年以司法解释明确独立保函概念、构成要件及其独立效力。独立担保制度在最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知颁布之前，是实务中一直存在争议的问题，现《民法典》生效后，关于独立担保制度能否适用于普通担保（除独立保函之外）的问题，《民法典》持否定态度，并延续了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的内容，明确规定了担保的从属性。本期公众号将通过以下案例进行解读。‍

三、案例

（一）案情

原告端某与被告耿某、宋某（二人为借款人）签订《借款合同》，约定原告一次性向被告耿某、宋某出借人民币9万元，借款期限自2017年11月17日起至2019年5月17日止，共18个月，借款利息为月息7.5‰，每月17号之前按月支付利息，并偿还当月本金5,000元。本金未还清之前，还款先冲抵利息，后冲抵本金。同日，原告与王某、李某（二人为担保人）签订《保证合同》，约定王某、李某为二被告该笔借款承担连带保证责任，保证责任不因《借款合同》无效而无效。被告耿某、宋某自愿将个人合法所有车辆豫E1，被告王某、李某提供担保车辆豫Ｅ2，抵押给原告作为借款担保。

同日，被告耿某签署借款人承诺书，并向原告出具借据一份，借据中标注“请将此款打入账号：26×××45”，并写明开户行与户名，被告王某、李某出具担保书、担保承诺书。2017年11月24日，原告将借款9万元转入上述借据中记载的账户。2017年12月25日，被告耿某偿还原告部分借款利息；2018年3月8日，被告耿某又偿还原告部分借款利息。因二被告再未向原告偿还借款，原告提起诉讼要求二被告返还借款及利息，并要求二保证人承担连带保证责任。

法院另查明，被告耿某借款购买车辆挂靠A公司运营，原告端某系A公司法定代表人。原告端某未取得放贷资格，多次以营利为目的向他人提供借款。

（二）法院认为

原告多次以营利为目的向多人出借资金，出借对象具有不特定性，出借行为具有经营性，符合职业放贷的法律特征，应认定为从事非法金融活动的职业放贷人，据此可以认定原、被告之间的借贷关系无效，被告应返还借款本金。对于原告的损失，2019年8月19日之前的可按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据民法典的有关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，且目前尚未有证据证实被告王某、李某在本案中有过错，故原告要求被告王某、李某承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。

（三）案例分析

本案不仅包括独立担保制度问题，还涵盖了职业放贷人的问题。

职业放贷人是指向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性的未经批准从事贷款行业的社会主体，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。职业放贷人签订的借款合同违反国家效力性强制性规定，且超出经营范围从事国家特许经营业务，故该借款合同为无效合同。合同无效双方当事人返还财产时，对于资金占有期间的利息，法院将依职权根据同期贷款利率调整，而不会要求借款人支付合同中约定的高额利息。

本案中，原告端某作为职业放贷人，其与二被告耿某、宋某之间的《借款合同》无效。而依据《民法典》与《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，从属性是担保的基本属性，主合同无效的担保合同无效，当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。因本案中作为主合同的《借款合同》无效，故王某、李某虽然在签订的从合同《保证合同》中明确作出独立担保的表示，但因该约定违反了法律规定，该约定无效。故本案中二保证人不承担连带保证责任。‍

四、法律依据

（一）《民法典》第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。（二）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知54. 【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。‍